В настоящее время в деловом сообществе обсуждается вопрос введения в сферу обращения с ломом металлов биржевой торговли. Согласно подготовленному ФАС России проекту постановления Правительства РФ о внесении изменений в постановления Правительства РФ от 11 мая 2001 г. № 369 и от 11 мая 2001 г. № 370 лом металлов отчуждается (приобретается) на бирже, за исключением случаев, когда это предусмотрено самим постановлением, указами Президента РФ и федеральными законами. Несмотря на то, что Проект пока выводит практически все сделки с ломом и отходами металлов из-под указанного общего правила, однако он будет применяться к внешнеторговым сделкам. Одновременно, заложенный Проектом подход предполагает определенную долю масштабируемости до неограниченных пределов. В частности, предел регулирования закладывается самим Проектом как бы для самого себя – он не распространяется на случаи, когда сам Проект не устанавливает иное, а также на случаи, когда обратное регулирование заложено в актах большей юридической силы – в федеральных законах и актах Президента РФ.
То есть последнее означает, что в случае, если изменяемые постановления Правительства РФ вдруг утратят указанные ограничивающие «исключения», то перечень случаев отчуждения ломом через биржу будет расширяться.
Разберемся на сколько выбранный подход соответствует российской правовой системе и может быть встроен в сферу обращения с ломом металлов.
Акты Правительства Российской Федерации не только не могут закладывать пределов своего регулирования (что предусматривает Проект), но и должны соответствовать федеральным законам и указам Президента РФ и быть направлены исключительно на их исполнение (статья 115 Конституции РФ, статьи 2 и 23 ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»). То есть в основе пределов регулирования Проекта должны лежать не он сам, а законодательные акты Российской Федерации и акты Президента Российской Федерации.
Выбранная сфера регулирования, а именно обращение с ломом металлов является сферой частноправового регулирования. Иными словами Проект регулирует имущественную сферу граждан и юридических лиц. Металл, трансформируясь в процессе своего использования в лом, не утрачивает своего положения как объекта гражданских прав – имущества. Обладатель права собственности на металл не лишается собственности и на лом. Если оборот металла, как собственности, ничем не ограничен, то почему вдруг должны вводиться ограничения на оборот того же металла, утратившего свои потребительские свойства?
ФАС России и чиновники более высокого уровня настаивают на том, что Проект не вводит никаких ограничений, в связи с чем аргумент о том, что Проект вторгается в частную сферу лиц по управлению ими своей собственностью, которую они должны для целей внешнеэкономических сделок теперь реализовывать через биржу, не верен.
Указанная контраргументация со стороны разработчиков Проекта выглядит несостоятельной по следующим причинам.
Согласно статье 23 ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства Российской Федерации. Так как Проект является по своей природе постановлением, то соответственно он содержит нормы права, которые в силу пункта 2 статьи 115 Конституции РФ должны исполняться на всей территории Российской Федерации. То есть если Проект увидит свет, хозяйствующий субъект уже не сможет выбирать модель своего поведения самостоятельно, а должен будет подчиниться предложенному Проектом регулированию. Но как же тогда собственник лома, заключивший внешнеторговый контракт, должен рассматривать безальтернативность биржевой торговли экспортируемым ломом? Что это как не ограничение?
Предпринимательская деятельность — самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абзац третий пункта 1 статьи 2 ГК РФ). Самостоятельная деятельность означает, что лицо вправе по своему усмотрению выбирать любые доступные другим средства реализации товара. Согласно статье 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Предоставление Проектом единственно возможного способа реализации лома на экспорт через биржу, означает ограничение такого выбора, вторгается в автономию воли хозяйствующих субъектов (пункты 1 и 2 статьи 1 ГК РФ), а потому должно реализовываться через призму гарантий, предусмотренных для гражданского оборота в целом – через федеральный закон и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абзац второй пункта 2 статьи 1 ГК РФ).
В противном случае издание Проекта нарушит базовые конституционные принципы о равенстве форм собственности (пункт 2 статьи 8, Конституции РФ, пункт 1 статьи 1 ГК РФ), свободе экономической деятельности и невмешательства кого бы то ни было в частные дела, договорной свободы, самостоятельного распоряжения своей собственностью (пункт 1 статьи 8, пункт 1 статьи 34 Конституции РФ, пункт 1 статьи 1, пункт 1 статьи 421 ГК РФ).
Более того, несостоятельность идеи Проекта по обязательной торговле экспортным ломом металлов через организованные торги обосновывается и применением специальных норм законодательства Российской Федерации. Организованные торги являются частным случаем заключения договоров на торгах (статья 447 ГК РФ). Согласно пункту 3 статьи 447 ГК РФ в случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.
Таким образом, случаи продажи лома через биржу, в частности, между субъектами внешнеэкономической деятельности, (или как это планируется для госпредприятий), должны быть прямо указаны в законе. Проект в случае своего принятия и противоречия указанным положениям не будет применяться и должен быть оспорен как несоответствующий Конституции РФ (статья 23 ФКЗ «О Правительстве РФ» (подпункт «а» пункта 2 статьи 125 Конституции РФ), либо отменен Президентом РФ (пункт 3 статьи 115 Конституции РФ).
Реализация норм Проекта в рамках внешнеэкономических контрактов будет также затруднена, потому что не ясно к какому уровню норм «императивных» или «сверхимперативных» будет отнесено соответствующее установление. Если верить ФАС России, и норма не накладывает никаких ограничений на хозяйствующих субъектов, то в силу пункта 1 статьи 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Таким образом, стороны внешнеэкономического контракта могут легко «отключить» нормы Проекта, подчинив регуляторику сделки иностранному праву.
Если же, Проект все же обязывает стороны к чему-то, то тогда актуализируется вопрос о компетенции Правительства РФ накладывать соответствующие ограничения именно в акте Правительства РФ, о чем подробно сказано выше. В этом контексте мы возвращаемся на круг оспаривания самого акта Правительства РФ, нарушающего как базовые правовые гарантии предпринимательства, неприкосновенности собственности и свободы договора, так и специальные – в части необходимости указания случаев продажи имущества через торги, в том числе биржевые, через указание на это в федеральном законе.
Дополнительные аргументы защитников проекта о том, что Федеральный закон от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» дает Правительству РФ такое право также не состоятельны, так как вводя те или иные правила обращения, Правительство РФ не вправе ограничивать базовые институты – право собственности, равенство форм собственности, свободу договора, равенство сторон. В любом случае при издании Проекта споры неизбежны.
Справедлив вопрос, но ведь если не вдаваться в регуляторику, биржа все же остается инструментом рынка, проверенным уже веками и используемым на западе?
Действительно, так оно и есть. Однако противопоставление регуляторики и экономических отношений вряд ли уместно. Постановка такого вопроса неправомерна в принципе.
Все правовые достижения и завоевания – неприкосновенность собственности, равенство участников гражданского оборота, свобода договора, автономия воли, все это гарантии эффективности имущественного оборота. Без них ни о каком рынке говорить мы не можем. В этой связи все процитированные нормы не являются пустыми абстракциями, а воплощают реальное должное содержание распределения и движения имущественных благ между лицами – которые также представляют собой не индивидуализированные единицы, а формально равных участников рынка.
Отступление от этих веками проверенных и зарекомендовавших себя гарантий должно быть обосновано экстраординарностью ситуации.
Биржа является инструментом рынка, изначально создана не правительствами и не умудренными государственными мужами. Биржевая торговля затребована рынком, и никому в голову не приходит инициировать ее сверху по наущению чиновников. Аксиомой является то, что бизнес сам идет на биржу, чтобы заработать. Странно, когда бизнесу велят идти на биржу, тем более странно видеть соответствующие инициативы от ФАС России, которая призвана поддерживать конкуренцию.
Введение обязательных биржевых механизмов всегда обусловлено наличием монополизации рынка в стране, как это было в случае с нефтяным сектором в России. Например, в США рынок нефти сопоставим по объемам с российским, но в отличие от нашего рынка, является высоко конкурентным. В этой связи биржевая торговля нефтью и нефтепродуктами в США отсутствует. Монополизма на рынке лома не наблюдается, и кому как не ФАС России знать об этом лучше всех.
Введение обязанности лиц идти на биржу является кардинальным фактором перенастройки всех хозяйствующих субъектов и экономических связей. В результате этого прогнозируемо увеличение транзакционных издержек в части оплаты услуг биржи, замораживания значительных обеспечительных активов на ее счетах, разрыва существующих внешнеторговых взаимоотношений, нарушения логистики процесса. Разрыв устоявшихся договорных долгосрочных связей в угоду анонимным краткосрочным контрактами актуализирует повышенные риски, которые в виде платы бирже за безрисковость, наряду с иными аспектами приведут к увеличению стоимости лома, как вторичного сырья.
В настоящее время рынок услуг российских бирж не дает возможности говорить о реальной конкуренции между организаторами биржевых торгов. Конкуренция ведется между несколькими игроками, исчисляемыми по пальцам одной руки. В этом контексте ломозаготовители и переработчики не смогут выбирать приемлемые условия для широкого взаимодействия, а будут вынуждены пользоваться услугами ограниченного количества бирж. В условиях развитой конкуренции, заинтересованное лицо может сменить контрагента. Проект практически не дает такой возможности, в связи с чем его нормы, не направлены на поддержку конкуренции и, соответственно, не согласуются с пунктом 2 статьи 8 Конституции РФ.
Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № № 135-ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Также в соответствии с этим Законом (пункт 3, 5, 8 и 10 части 1 статьи 15) федеральным органам исполнительной власти, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:
- установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;
- установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;
- создание дискриминационных условий;
- дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации[1].
Все указанные признаки мы наблюдаем при анализе существующей редакции норм Проекта.
Запрет Закона на ограничение оборота товаров, к каковым относится и лом, указывает на необходимость его приобретения исключительно на бирже, а не на основе прямых переговоров сторон.
Ограничение выбора контрагента вытекает из сущности самой биржевой торговли, когда стороны не выбирают контрагента, а договор на организованных торгах заключается на основании двух зарегистрированных разнонаправленных заявок, полное или частичное соответствие которых друг другу установлено и зафиксировано в реестре договоров организатором торговли в порядке, определенном правилами организованных торгов (часть 1 статьи 18 Федерального закона «Об организованных торгах»). То есть контрагент определяется автоматически на принципе анонимности. В свою очередь, в отличие от добровольного участия в биржевых торгах, когда я самостоятельно определяю для себя что могу стать контрагентом неизвестной мне компании, необходимость участия в биржевых торгах означает навязывание мне этого самого неизвестного контрагента.
Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» дискриминационные условия — условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами. В частности, трейдеры-экспортеры призваны в силу Проекта, в отличие от иных участников рынка, пользоваться услугами биржи. Одновременно осуществляется дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара для экспорта только через биржу. Проект же не является законодательным актом (часть 1 статьи 2 Федерального закона «О защите конкуренции»).
18 декабря 2019 года представители Русмет приняли участие в совещании биржевого комитета в ФАС России по торговле ломом металлов. На совещании выступили ведущие товарно-сырьевые биржи России. Вместе с тем, из существа докладов следует, что биржевой инструментарий рынком лома не востребован. За 7 лет проданы незначительные объемы лома металлов. Лом металлов не является биржевым товаром, не обладая его признаками. Лом внутри одной партии имеет разный состав (химический, физический), стандартизация на рынке лома требует доработки. Сами биржи в текущем моменте не имеют системы верификации допуска трейдеров и партий лома к биржевым торгам и, судя по всему, не горят желанием ее вводить. Последний фактор прогнозируемо существенно увеличит транзакционные издержки, что повлечет удорожание услуг бирж, а, следовательно, и цены лома.
В этом контексте на биржах будут пока торговаться «коты в мешках» в квадрате (так как и покупатели с продавцами также выступают «де юре» на торгах инкогнито). Но так как это неэффективно, то данный механизм не будет пользоваться спросом у участников рынка (что мы наблюдаем и сейчас). Идея принудительно завести всех на биржу вызовет оппозицию в деловых кругах. Будут изысканы способы обхода вводимых требований путем продажи б/у изделий из металла, новой товарной номенклатуры, проведения управляемых биржевых торгов.
В таком случае, что должно заинтересовать участников рынка идти на биржу и продавать/покупать лом? Где стимулы и рыночные мотивы, которые должны заинтересовать собственников лома и его покупателей? Может быть налоговые льготы?
Нет. Следуя логике докладов, сделанных товарными биржами на биржевом комитете, единственным преимуществом биржи является мониторинг совершения сделок, когда биржа, а точнее клиринговая структура следят за поставкой и в размере зачисленного на счет обеспечения может закрыть сделку, переведя находящиеся на счетах клиринговой организации средства в счет оплаты по контракту, либо уплатить штраф за срыв поставки. Но извините, если верить статье 448 ГК РФ эту же функцию выполняет задаток при обычных торгах! Срок же экспозиции позволяет (обычно 25-30 дней до начала торгов), в отличие от биржевой торговли, детально ознакомиться покупателям с характеристиками лома.
Вместе с тем, ФАС России почему-то упорно отрицает альтернативу биржевой торговли в виде торговли ломом через ЭТП, в том числе отобранных для целей продажи госимущества в рамках приватизации и закупок Правительством Российской Федерации. В свою очередь, при доработке Проекта и соответствующих законодательных инициатив, все же следует обратить внимание на такие акты как Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», распоряжение Правительства РФ от 10 мая 2017 г. № 894-р «Об утверждении Методических рекомендаций по выявлению и реализации непрофильных активов» на госпредприятиях. Например, согласно пункту 6.9. Рекомендаций, продажу непрофильных активов (к которым согласно методике относится и лом металлов) рекомендуется проводить в соответствии со статьями 447 и 448 Гражданского Кодекса Российской Федерации. При выборе организатора торгов (специализированной организации) для возложения на него функций по поиску покупателей и организации продажи актива на торгах рекомендует руководствоваться перечнем юридических лиц для организации от имени Российской Федерации продажи приватизируемого федерального имущества и (или) осуществления функций продавца, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 25 октября 2010 г. № 1874-р (в случае проведения очных торгов), либо перечнем юридических лиц для организации продажи государственного и муниципального имущества в электронной форме, утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 04 декабря 2015 г. № 2488-р (в случае проведения торгов в электронной форме).
У ломозаготовителей (ООО «Псковвтормет», АО «НЭО» и др.) вызывает опасение введение биржевой торговли ломом в принципе, и, в частности, на экспорт. Но многие согласны с введением прозрачных механизмов торговли ломом госпредприятий. В данном случае торговля ломом через ЭТП является если не полноценной заменой биржевой торговли, то минимум — выгодной альтернативой. И Правительство Российской Федерации, которое призвано управлять акциями и имуществом госпредприятий, вправе установить для этих случаев порядок реализации лома (как имеющего отношения к госимуществу) через торги, выступив с соответствующими законодательными инициативами [2]. Пока это реализуется через указанные Рекомендации. Однако почему мы должны ломать существующие условия реализации лома по отработанным схемам с ЭТП, заменив их биржами?
С учетом того, что организатором биржевых торгов является ограниченное число игроков, использование ЭТП для повышения прозрачности продаж лома госпредприятиями должно представлять более удачное решение, даже с точки зрения ФАС России, так как конкуренция между несколькими десятками ЭТП за заказ более соответствует той сфере, за которую должна отвечать соответствующая федеральная служба.
Мониторинг за добросовестным и своевременным совершением сделок с ломом можно реализовать в том числе за счет существующих механизмов, обеспечивающих проведение торгов (например, инструмента задатка (пункт 5 статьи 448 ГК РФ)), расширения случаев использования механизмов эскроу (статьи 860.7.- 860.10., глава 47.1. ГК РФ), возможности использования банковского сопровождения контрактов[3] для случаев совершения сделок с ломом госпредприятиями. Кроме того, необходимо стимулировать и поощрять развитие систем рейтингов операторов на рынке лома и аналитики цен, предлагаемых независимыми агентствами, что позволит привлекать к участию в торгах вызывающих у рынка доверие игроков и следить за отклонением цен на торгах от зафиксированных индикаторов.
Так, основной аргумент, который положен в основу развития идей о необходимости перехода к биржевой торговле ломом со стороны государства, является необходимость формирования и мониторинга рыночных цен на лом металлов, в частности, для нужд налогообложения (статья 40 НК РФ), решаем за счет развития инфраструктуры независимых отраслевых аналитических агентств.
Согласно пункту 1 статьи 13 Федерального закона «Об организованных торгах» организатор торговли обязан в случаях, установленных нормативными актами Банка России, рассчитывать цены, индексы и иные показатели, основанные на информации о договорах, заключенных на организованных торгах, и (или) иной информации. Порядок и сроки расчета указанных показателей определяются нормативными актами Банка России, а также методиками, утвержденными организаторами торговли.
Однако во всем мире биржи не являются единственными индикаторами рыночных цен. В частности, такие полномочия есть у упомянутых независимых рейтинговых и аналитических агентств. Не является таким институтом и сама биржа по российскому законодательству. В силу той же статьи, при расчете указанных показателей, организатор торговли вправе использовать информацию, полученную в ходе и (или) результате проведения организованных торгов, информацию, в отношении которой он на основании федерального закона или договора получил право использовать ее, а также вправе использовать общедоступную информацию, включая информацию, раскрытую в соответствии с федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными актами.
Рынок он ведь не только на бирже. Ломозаготовители как раз и представляют этот рынок. Потом, разве ЭТП не используют при определении цены реализации лома на аукционе рыночную цену, подготавливая соответствующие отчеты об оценке? Согласно Федеральному закону от 29 июля 1998 г. № 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (статья 3) под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:
- одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;
- стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;
- объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;
- цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;
- платеж за объект оценки выражен в денежной форме.
При этом итоговая цена лома, реализуемого через ЭТП, на порядок превышает начальную (определенную в соответствии с отчетом об оценке). Разве это не показатели рыночной стоимости лома, а сам опыт и объемы успешной реализации лома через торги, проводимые в соответствии со статьями 447-449 ГК РФ, не перекрывают ли полностью опыт бирж, работающих в том же направлении?
В соответствии с частями 4 и 5 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии — однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. А рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.
В этом контексте, не только биржа способна отразить варианты рыночных цен, но и сам рынок (все сделки на нем) дает основу для соответствующих выводов. Хорошими индикаторами цен являются сведения об итогах торгов ломом, проведенных на ЭТП. При этом лом как товар более подходит практикам торгов, проводимых через ЭТП.
Учитывая изложенное, государству лучше сосредоточится на поддержке развития системы отраслевого рейтингования и аналитики цен, вместо того, чтобы вводить необоснованные с точки зрения ограничения на оборот лома металлов, ожидая, что такие ограничения позволят отразить и контролировать государству уровень рыночных цен и правильно собирать налоги и пошлины. Пора уже понять, что ограничение рынка не создает рынка, а, следовательно и рыночных цен.
Генеральный директор ООО «РА Русмет»
Зеленин А.А.
[1] В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к законодательству относятся только законодательные акты. Указы Президента РФ и Правительства РФ в этот ряд не включаются.
[2] Редакция Русмет придерживается позиции, что подобные изменения должны проводиться исключительно через закон.
[3] Подробно об этом см. статью 35 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»