ФАС России разработали проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон ”О защите конкуренции» (далее — законопроект) в целях совершенствования антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики.
Как указано в пояснительных материалах к законопроекту в основе современной рыночной экономики решающую роль играют технологии (в первую очередь цифровые технологии), информация, программы для электронных вычислительных машин, функционирующие в информационно-телекоммуникационной сети, интеллектуальная собственность.
Информация и технологии могут распространяться и использоваться среди участников экономических отношений в рамках законной кооперации или с целью недопущения, ограничения, устранения конкуренции. На практике интенсивное развитие информационных технологий, кроме благих результатов, также приводит и к созданию «опережающих» антиконкурентных практик.
В ряде секторов новые цифровые компании заняли доминирующие позиции, осуществляя значительное влияние на реальный сектор экономики.
В настоящее время многие участники рынка внедряют в практику электронные сервисы в области продажи продукции и сырья металлургических комбинатов. Без указанных сервисов невозможно представить работу ЭТП, бирж, торговых систем.
Оценивая положение на рынке определенной компании, антимонопольным органам приходится учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как сетевые эффекты.
Согласно основной идее законопроекта сетевые эффекты представляют собой влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего путем использования программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин посредством информационно-телекоммуникационной сети совершение сделок иных лиц, выступающих продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа таких продавцов и покупателей. Сетевые эффекты могут служить серьезным препятствием для выхода на рынок. Условием выхода на рынок становится достижение определенного уровня спроса, определенного числа клиентов, сопоставимого с сетевым эффектом, достигнутым конкурентом.
Законопроектом предлагается дополнить Федеральный закон «О защите конкуренции” (далее — Закон о защите конкуренции) новой статьей 101, предусматривающей запрет монополистической деятельности лицами, использующими в информационно-телекоммуникационной сети программы для электронных вычислительных машин для заключения сделок продавцов и покупателей.
Таким образом, положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции будут применяться также к хозяйствующим субъектам, использующим программу (совокупность программ) для электронных вычислительных машин, которая обеспечивает взаимодействие иных лиц, выступающих продавцами и покупателями определенных товаров, посредством информационно-телекоммуникационной сети в целях обеспечения возможности совершения между ними сделок, при наличии в совокупности следующих условий:
сетевой эффект от использования такой программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин дает хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, заключение сделок продавцов и покупателей на котором осуществляется с использованием такой программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин, и (или) устранять с этого товарного рынка хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам;
доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями путем предоставления доступа к программе (совокупности программ) для электронных вычислительных машин такого хозяйствующего субъекта, превышает тридцать пять процентов от общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает два миллиарда рублей.
При этом законопроектом предлагается установить, что при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке (товарных рынка), на котором (которых) заключение сделок продавцов и покупателей осуществляется посредством программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин, функционирующей в информационно-телекоммуникационной сети и обеспечивающей совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров антимонопольный орган устанавливает наличие сетевых эффектов и дает оценку возможности хозяйствующего субъекта, обеспечивающего путем использования программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин посредством информационно-телекоммуникационной сети совершение сделок иных лиц, выступающих продавцами и покупателями определенных товаров, оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, за счет количества совершаемых посредством такой программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин сделок.
В условиях функционирования современных «цифровых” рынков должны измениться и подходы к контролю сделок экономической концентрации, поскольку традиционные критерии, основанные на сумме выручки участников сделок или действий экономической концентрации и величине их активов, могут не отражать реального влияния на экономические условия сделки, совершаемой в рамках экономической концентрации.
С учетом изложенного, согласно логике разработчиков законопроекта, должно быть введено новое условие государственного контроля сделок экономической концентрации — если цена сделки превышает 7 миллиардов рублей.
В целом поддерживая идею о необходимости введения антимонопольного регулирования в указанной области, Русмет считает, что положения законопроекта достаточно противоречивы, в том числе в части определения базовой составляющей, от которой отталкивается предлагаемое регулирование, а именно понятия – сетевой эффект. На это указывают в своих замечаниях и иные органы власти, в которых проходит согласование законопроекта.
Использование в понятии «сетевой эффект» оценочных категорий, позволяет допускать дискретное усмотрение при применение его норм, когда одно и то же действие в зависимости от субъективной позиции антимонопольного органа будет признано правонарушением или наоборот – правомерным поступком.
С учетом того, что Законопроект исходит из привязки деятельности к сети Интернет, которая способствует экстерриториальному характеру любого процесса, то не ясно, будут ли приниматься во внимание при определении монополистической деятельности хозяйствующего субъекта рынки, деятельность на которых осуществляют субъекты, зарегистрированные в иностранных юрисдикциях, а также в случае, когда исполнение сделок, заключенных посредством электронной платформы, связано с деятельностью за рубежом. И как при этом быть с деятельностью в недружественных странах?
Без устранения отмеченных противоречий законопроект не сможет обеспечить проведение эффективного объективного антимонопольного контроля в соответствующей области.
Текст законопроекта по сетевому эффекту
/Русмет, Зеленин А. /