Согласно пояснительным материалам к соответствующему законопроекту Федеральный закон «О защите конкуренции» дополняется в части установления возможности назначения экспертизы в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией (при рассмотрении антимонопольным органом ходатайств, а также в случаях необходимости обеспечения контроля исполнения предписания). Как отмечают авторы, контроль за непосредственным исполнением предписания предполагает активную деятельность, при этом предписания могут касаться передачи технологий, интеллектуальной собственности, которые требуют определенной оценки, и в ряде случаев исключительно на экспертном уровне возможно оценить, исполнено предписание или нет.
Аналогичный институт эксперта активно используется в странах Европейского союза, в США, Канаде, Австралии, Израиле, Корее, Сингапуре, Новой Зеландии, Мексике, Турции, а также во всех странах БРИКС (ЮАР, Бразилии, Индии и Китае).
Импортируемый подход, по заверению разработчиков законопроекта, доказал свою эффективность в случаях, когда антимонопольному органу было бы крайне сложно осуществлять мониторинг самостоятельно вне зависимости от того, являются ли требования, исполнение которых предписывает орган, структурными, поведенческими или их комбинацией.
Законопроектом предусмотрены правила назначения экспертов, в частности:
эксперт может назначаться как по инициативе антимонопольного органа, так и по ходатайству заявителей или лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства;
определение эксперта для целей контроля антимонопольным органом исполнения предписания, выданного в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией, осуществляется по согласованию с заявителем;
заявители и лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, вправе предлагать кандидатуры экспертов и представителей экспертных организаций, а также круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта;
предусмотрена возможность заявления отвода эксперта, а также установлены требования к эксперту (в частности, не является конкурентом лица, которому выдано предписание, и не входит с ним в группу лиц).
Таким образом, законопроект определяет возможность соответствующих лиц заявить ходатайство о проведении экспертизы, участвовать в определении кандидатов и круга вопросов, ставящихся перед экспертом, что свидетельствует исключительно о добровольном характере реализации рассматриваемого права со стороны заявителя по ходатайству или лиц, участвующих в деле.
Как отмечают в пояснительной записке авторы законопроекта целесообразность расширения института экспертизы в рамках осуществления государственных функций ФАС России подтверждается востребованностью экспертных заключений в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Из приведенных в пояснительной записке к законопроекте данных следует, что в 88% случаях назначения экспертизы по инициативе антимонопольного органа, экспертиза проводилась на безвозмездной основе. Средняя стоимость проведения экспертизы на возмездной основе составила 8,3 тыс. рублей за счет средств федерального бюджета.
За период 2019 — 2021 годов ФАС России и ее территориальными органами рассмотрено 3243 ходатайство (в среднем более одной тысячи ходатайств в год), по результатам рассмотрения которых выдано 190 предписаний (6% от общего количества рассмотренных ходатайств).
Законопроектом предусмотрено, что эксперт вправе осуществлять функции на возмездной или безвозмездной основе. Оплата услуг эксперта за счет заявителей по ходатайству либо лиц, участвующих в деле, осуществляется только с их письменного согласия. В случае если услуги оказываются на возмездной основе, то указывается источник их финансирования.
Как предполагают в ФАС России, в случае принятия законопроекта расчеты затрат субъектов предпринимательской деятельности и физических лиц могут осуществляться, в том числе, по ставкам, установленным приказом Федерального бюджетного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации от 20 января 2020 г. № 14/1-1 ”Об установлении стоимости экспертного часа и утверждении Перечня платных работ при производстве на договорной основе экспертных исследований для граждан и юридических лиц”.
В случае отсутствия согласия хозяйствующего субъекта на оплату услуг эксперта, и при необходимости назначения экспертизы по инициативе антимонопольного органа, привлечение эксперта в случае оказания услуг эксперта на возмездной основе будет осуществляться антимонопольным органом в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
По мнению Русмет, указанный в обосновывающих материалах опыт зарубежных стран, вряд ли может рассматриваться как показательный. Системы права большинства стран, таких как США, Канады (за исключением Квебека), Австралии, Новой Зеландии, ЮАР тяготеют к англо-саксонской системе, не имеющих кодификацию в основе, а строящейся на общем праве, реализуемого в прецедентах. Лишь по отдельным вопросам принимаются статуты. Такие страны, как Израиль, Турция и Индия имеют весьма специфические системы смешанного типа, например, в Индии сильно религиозное право.
Выделение в Законе о конкуренции отдельных положений об экспертизе, точно воспроизводит опыт большинства из указанных стран, предпринимающих на ряду с неписанным правом, регуляторику в виде статутов. Вместе с тем, перенос такого опыта на нашу почву является ошибочным и не встраивается в российскую правовую систему, тяготеющую к романо-германской правовой семье. В частности, процессуальные моменты ведения административного, гражданского и уголовного следствия в широком понимании этого значения закреплены в соответствующих кодексах. Законопроект почему-то не учитывает это, и создает параллельную дополнительную надстройку в вид еще одной экспертизы, на стадии проведения которой заинтересованные лица должны заявлять протесты и возражения, давать пояснения (в том числе в латентном виде обязаны ее оплачивать, ведь от результатов экспертизы будут зависеть и итоговые решения антимонопольного органа). При этом соответствующая экспертиза проводится не только при проведении расследований (процессуальная сторона), но и при выполнении функций ФАС России, в частности, при согласовании сделок.
Таким образом, указанные направления деятельности надо разделять, даже по тому, что они разные по своей правовой природе, что прямо вытекает из КоАП РФ, УПК РФ, АПК РФ. В противном случае будут действовать одни и те же по сути, но в юридическом плане конкурирующие институты экспертиз. Если предмет процессуальных экспертиз при проведении расследований ФАС России выходит за пределы, указанные в процессуальном законодательстве, то в таком случае подобного рода исследования входят в иные письменные доказательства, которые вправе предъявлять участники любого процесса. Повышать статус таких доказательств до уровня экспертизы, не целесообразно. Если и есть соответствующая необходимость, то в таком случае целесообразно внесение изменений в процессуальное законодательство в части расширения предметов для судебной экспертизы.
Что касается «экспертиз», проводимых при выполнении ФАС России иных функций, касающихся существа их выполнения (то есть внешний консультант определяет то, что по сути должно входить в сферу компетенции сотрудников ФАС России; принцип замещения), то в таком случае должно быть найдено иное, более щадящее правовое объяснение таким действиям, например, в виде запроса консультаций. В итоге ответственным за принятие соответствующего решения должно являться именно ФАС России, а не эксперт, как это предусмотрено в настоящее время в законопроекте.
В случае своего принятия, по мнению Русмет, соответствующие изменения законодательства подействуют негативно на деятельность ФАС Росси, поскольку в них просматривается демотивирующий фактор для принятия взвешенных и обоснованных решений путем переноса ответственности на внешних экспертов.
Текст законопроекта по сетевому эффекту
/Русмет, Зеленин А./
Фото из открытых источников