ФАС России 125993, г. Москва, ул. Садовая- Кудринская, д. 11
О проекте постановления Правительства РФ, регулирующего отчуждение лома черных и цветных металлов госкомпаниями исх. № АЗ-01/ФАС от 14 января 2020 г.
ООО «Рейтинговое агентство Русмет» рассмотрело разработанный ФАС России и размещенный для проведения процедуры оценки регулирующего воздействия по ссылке: https://regulation.gov.ru/projects#departments=41&StartDate=30.12.2019&EndDate=3.2 .2020&npа=98466 проект постановления Правительства РФ о внесении изменений в постановления Правительства РФ от 11 мая 2001 г. № 369 и от 11 мая 2001 г. № 370 (далее — Проект) и сообщает следующее.
Концептуальной основой Проекта является идея, согласно которой лом металлов, принадлежащий госкомпаниям, отчуждается ими на бирже (биржах). Из Пояснительной записки к Проекту (далее — ПЗ) следует, что основной причиной введения указанного правила, выступает непрозрачность ценообразования на реализуемый госкомпаниями лом. В свою очередь, непрозрачность ценообразования делает неэффективным продажу лома госкоманиями (абзацы шестой и седьмой ПЗ).
Мы, как рейтинговое и аналитическое агентство, призваны следить за состоянием цен и давать прогнозы их изменения. В этой связи мы считаем, что выбранный Проектом подход не приведет к формированию рыночных и адекватных для государства цен на лом. Основу этой позиции составляет убеждение, что рынок не может формироваться в принудительном порядке. В этой связи выбранный Проектом императивный метод регулирования не соответствует природе регулируемых отношений. Автономия воли, независимость,имущественная обособленность, ответственность за принимаемые решения и рисковый характер, лежат в основе рыночных отношений. Биржа, как их инструмент, никак не может работать в принудительном порядке, даже если речь идет о ценообразовании на имущество, принадлежащее госкомпаниям.
Такой важный аспект экономической жизни как ценообразование, не может лежать в основе введения исключительно биржевой торговли ломом. Биржа, прежде всего, предназначена для создания экосистемы, обеспечивающей заключение взаимовыгодных сделок. Цена актива при этом определяется самими покупателями/продавцами на основе соотношения спроса и предложения и их интересом. Часто на бирже вектор ценообразования колеблется от высоких показателей до низких. Иногда результатом биржевой торговли являются итоги спекуляционных операции: игры на повышение и понижение. В этом смысле на бирже не всегда можно получить наивысшую цену за выставленный товар. Необходимость оперативного реагирования на биржевую конъюнктуру в условиях особенностей управления госкомпаниями может приводить к злоупотреблениям, совершению мнимых и притворных сделок, а также иных сделок, направленных на смену собственника лома металлов и дальнейшую перепродажу такого актива.
Введение обязанности госкомпаний идти на биржу для реализации имеющегося у них лома металлов, хотя частично решает задачу наглядности цен на реализуемый госкомпаниями лом, однако не может выступать основным посылом для введения тех или иных ограничений рынка. Проблемы с ценовой аналитикой, мониторингом цен и дачей на этот счет прогнозов решаются путем поддержки и развития системы аналитического консалтинга. При этом будет исключена необходимость вторгаться и ограничивать рынок.
Из ПЗ следует, что препятствием для адекватного ценообразования на лом являются непрозрачные и закрытые методики ценообразования. Вместе с тем, Проект никак не решает эту проблему, так как нигде в его содержании не определено, как должна формироваться цена на выставленный на биржу объем лома. Тем самым, к соответствующим отношениям будут в полной мере применены критикуемые разработчиками методики, и изначальные биржевые цены в своей основе будут сформированы на основе невнятных подходов.
Если обратиться к классическим торгами ломом металлов, то там начальная цена определяется понятными способами в соответствии с федеральными стандартами оценки и Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Затем в результате конкуренции за один предмет торгов, цена увеличивается на соответствующий шаг аукциона.
Почему разработчики не анализировали указанный опыт и отвергли его при построении содержания Проекта, остается загадкой. Существующий опыт торгов ломом через ЭТП, предназначенные для госкакупок и приватизации государственного имущества, безусловно заслуживает учета и скрупулезного анализа, если мы хотим выстроить действительно эффективные, а не искусственные механизмы реализации лома металлов госкомпаний.
Проблема прозрачности ценообразования на лом металлов могла бы решаться путем правоприменения, в частности, статьи 40 НК РФ. Для этого надо было бы наладить действенный мониторинг за сделками госкомпаний с ломом. В случае существенного отклонения заданных параметров сделки от рыночных, фискальные органы принимали бы решение об уплате налогов, а собственники в лице органов управления имуществом принимали бы меры, предусмотренные статьей 53.1. (ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица) и 65.2. (права и обязанности участников корпорации) ГК РФ.
Однако ввиду отсутствия стандартизации лома, как товара, единых подходов к учету лома, адекватных методов правоприменения в таком случае выработать на данном этапе невозможно. Эти факторы выступают и препятствием для введения биржевого инструментария для ценообразования. Цены на лом металлов от партии к партии существенно отличаются, что обуславливает существенное расхождение в ценах в одинаковых с первого взгляда случаях.
Логичным подходом являлось бы введение необходимости при совершении госкомпаниями сделок с ломом металлов ориентироваться на рыночные цены. Однако в таком случае актуализируются вопросы с источниками таких цен.
Биржа в настоящее время не может выдавать такие показатели в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах», так как количество сделок с ломом на бирже весьма незначительно. До настоящего времени сделки с ломом металлов не фиксируются биржами и в соответствии со статьей 11 указанного Закона.
В этом направлении целесообразно использовать ценовую аналитику, предлагаемую независимыми аналитическими агентствами, которые собирают данные по ценам лома черных и цветных металлов по всему рынку. В таком случае не пришлось бы существенно ограничивать права госкомпаний на распоряжение своей собственностью. Необходимые решения принимались бы по факту совершения сделок и были связаны с применением норм уже упомянутых статей 40 НК РФ, 53.1. и 65.2. ГК РФ.
Однако и тут мы столкнемся с теми же трудностями, поскольку конкретная цена, конкретной партии лома, у конкретного поставщика может существенно отличаться от среднерыночной. К тому же в России практически отсутствует отечественная сеть компаний, занимающихся исключительно ежедневным мониторингом цен на лом металлов. Тем самым, можно спрогнозировать наличие постоянных конфликтов правообладателей гослома с фискальными институтами ввиду неправильного применения ценовых показателей к конкретным сделкам.
Указанный риск будет закладываться участниками сделки в соответствующую стоимость лома. Лом госкомпаний станет дешевле, чем лом обычных частных корпораций, а это чревато потерей государством части прибыли.
Таким образом, поиск формулы адекватной цены для лома, принадлежащего госпредприятиям, через биржевую торговлю или иные способы является неправильным.
В связи с этим полагаем, что в основе стремления придать публичность и урегулировать заключаемые госкомпаниями сделки с ломом металлов, лежит другая, как нам кажется, более важна цель, которая выведена авторами Проекта на второй план и не получила обоснования и раскрытия в сопровождающих Проект материалах, в том числе в ПЗ. А это исказило его суть и, в итоге, необходимое содержание.
Мы считаем, что в повестке дня должен стоять вопрос о наиболее эффективной конструкции отчуждения лома металлов госкомпаниями по наиболее выгодной (большой) цене. Это обеспечит доходность госпредприятий, повысит размер дивидендов государства, налоговых отчислений, а также уровень капитализации госкомпаний. Вопрос о ценообразовании при этом имеет, конечно, важное, но сопутствующее значение. То есть он является вторичным, и не может лежать в основе генеральной идеи Проекта, возводиться в ранг причины.
Аксиоматичным представляется то, что не прозрачные цены на лом служат эффективности продаж, а механизмы, в результате которых такие цены генерируются. В частности, какой смысл в Проекте, если на бирже лом госкомпаний будет отчуждаться по ценам ниже, чем он реализуется путем прямых устоявшихся контрактов или классических аукционов?
Поэтому магистральной идеей Проекта должна выступать не попытка вывести цены на реализуемый госкомпаниями лом на всеобщее обозрение, в частности, для решения внутриведомственных задач ФАС России, ФНС России (например, для выполнения статьи 40 НК РФ), но придать процессу отчуждения лома эффективность. В этой связи для проектирования нормотворческих решений должен использоваться имеющийся опыт построения соответствующих отношений.
Так, целесообразно обратить внимание, что именно отмеченная нами идея лежала в основе обоснования подготовки аналогичных нормотворческих решений Минэкономразвития России еще в 2016 году. При этом при выборе средств достижения поставленных еще в 2016 году Минэкономразвития России перед собой задач лежал уже существующий опыт организации продаж государственного имущества через классические аукционы, проводимые в том числе в электронной форме аккредитованными Правительством Российской Федерации операторами.
Выбор Проектом биржевой торговли является отголоском замены базовых задач, которые должны ставить перед собой регулирующие органы, проводя реформы в сфере управления ломом, как имуществом госкомпаний, периферийными, которые если рассматривать их с точки зрения причинно- следственной связи, являются следствием. В этом контексте Проект ставит следствие — прозрачность и доступность цен на лом госкомпаний в ранг причины для своего издания, что методологически неверно.
В итоге на примере Проекта мы имеем и неадекватный существу отношений механизм, который отодвигает на второй план главную задачу — получение наибольшей выгоды от совершаемых с ломом госкомпаний сделок.
Лом госкомпаний относится к активу, который условно можно рассматривать как квазигосударственный. То есть, с одной стороны, актив принадлежит хозяйствующему субъекту, но им управляют не собственники, а уполномоченные государством должностные лица. Бенефициаром управления во многом является государство, которое обезличено в понятии дохода бюджета (раздел II Бюджетного кодекса РФ), в том числе в разрезе выполнения государством социальной функции. В этом смысле к имуществу госкомпаний применимы те же принципы, которые присутствуют при реализации и отчуждении государственного имущества.
Понимая это, Минэкономразвития России разработало в 2016 году соответствующий проект постановления Правительства Российской Федерации, в котором воспроизводился опыт продаж государственного имущества, бытующий в области приватизации.
Основным документом, который регулирует вопросы отчуждения (собственно приватизации) государственного имущества, является Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (Закон о приватизации). В соответствии со статьей 3 Закона о приватизации приватизация государственного и муниципального имущества основывается на признании равенства покупателей государственного и муниципального имущества и открытости деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. Государственное и муниципальное имущество отчуждается в собственность физических и (или) юридических лиц исключительно на возмездной основе (за плату либо посредством передачи в государственную или муниципальную собственность акций акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится государственное или муниципальное имущество, либо акций, долей в уставном капитале хозяйственных обществ, созданных путем преобразования государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Далее указанные принципы раскрываются в иных положениях Закона о приватизации, составляющих его структуру и в которых установлены конкретные механизмы их реализации.
Так открытость и платность обеспечивается путем организации публичных аукционов, проводимых для федеральной собственности, специализированными организациями (пункт 1 статьи 6, статьи 18 Закона о приватизации, абзац второй пункта 4 статьи 447 ГК РФ).
Эффективность продаж обеспечивается изначальным выбором формы открытого аукциона (статьи 18, 32.1. Закона о приватизации), куда допускаются все желающие, что усиливает конкуренцию, допуску к организации торгов определенных Правительством РФ специализированных компаний, а также стимулами, определяющими вознаграждение организаторов, как процент от достигнутого результата (пункт 1 статьи 6 Закона о приватизации).
Начальная стоимость государственного имущества определяется не путем анализа биржевых котировок или подборки цен на активы со стороны аналитических агентств, а путем определения его реальной рыночной стоимости (статья 12 Закона о приватизации). Это формализует соответствующие отношения при определении цены, снимает риск произвольных решений и ошибок, включая применения к конкретной сделке внешних обобщенных данных, что особенно актуально для сделок с ломом, отличающихся высоким уровнем сингулярности.
Закон о приватизации не предусматривает возможность отчуждения госимущества через биржи, в виду того, что только конкуренция за предмет торгов, может послужить достижению цели приватизации — продать государственный актив по наиболее высокой цене. Биржа предполагает возможность падения и произвольного снижения цен, что при управлении госкомпаниями нанятым менеджментом может приводить к злоупотреблениям.
В свою очередь, аукцион предполагает движение цены только вверх. Если имущество ликвидно и за один предмет борются несколько участников, то это гарантировано приводит к повышению цены реализации. Биржевой инструмент другой, там актив приобретается по заранее предложенной цене, тем, кто быстрее примет соответствующее условие о цене (по большому счету, покупатель тот, кто первым заметит предложение в биржевом стакане и нажмет нужную кнопку).
Все указанные принципы и подходы (кончено с учетом произошедших изменений в части построения системы универсальных ЭТП, пригодных как для продажи имущества, так и для госзакупок), применимые для приватизации, получили свое раскрытие в разработанном ранее Минэкономразвития России проекте. Однако этот проект на стадии своего согласования был отвергнут по причине того, что в соответствии с пунктом 3 статьи 447 ГК РФ в случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Таким образом, нормы проекта, обязывающие госкомпании реализовывать лом через ЭТП на публичных аукционах, могли быть приняты только если бы они формировались в виде законодательных предложений.
С учетом того, что в силу абзаца второго пункта 6 статьи 447 ГК РФ нормы пункга 3 статьи 447 ГК РФ применимы и к организованным торгам, то соответствующий запрет лишает и анализируемый Проект всякого правового основания.
Подводя итог изложенному, при дальнейшем проектировании нормативных актов, регулирующих отношения по реализации лома, как имущества госкомпаний, не следует экспериментировать и вводить неадекватные конструкции выстраивания соответствующих отношений. Лом в настоящее время не может быть выведен на торги как биржевой товар, у российских бирж нет инфраструктуры для верификации и допуска партий лома к торгам. Независимая отечественная ценовая аналитика на рынке лома практически отсутствует (во внимание принимаются данные из зарубежных источников). Отвергать существующие методы реализации лома металлов через классические торги, на которых также формируются рыночные цены, нецелесообразно.
Проблема реализации госкомпаниями лома металлов не может рассматриваться как узковедомственная задача. Для обоснования и подготовки соответствующих поправок в законодательство должен приниматься во внимание широкий спектр факторов, а не только непрозрачность ценообразования, проблема чего купируется за счет введения тех же открытых аукционов, первоначальным стандартизированным и формализированным подходом к определению начальных цен (ФСО) и ведением мониторинга итоговых цен на проданные партии лома.
Обязанностям госкомпаний продавать лом на бирже должны корреспондировать обязанности биржи принимать или хотя бы согласовывать приемлемые условия для госкомпаний. Так как биржа оказывает возмездные услуги по организации биржевых торгов, а госкомпания будет заключать в каждом случае договор присоединения (статья 3 Федерального закона «Об организованных торгах»), то в отсутствие всяких альтернатив будет наблюдаться диктат условий договора со стороны биржи, что открывает путь к оспариванию таких договоров в итоге (пункт 2 статьи 428 ГК РФ). А это уже удар по обороту рынка лома: его стабильность и авторитет биржевых сделок будут падать.
Таким образом, для адаптации взаимовыгодных и приемлемых для участников процесса условий при реализации лома госкомпаний, исключения риска всевозможных злоупотреблений, требуется определенный переходный период для согласования всех нюансов, сопутствующих биржевой торговле ломом. Одновременно появляется еще один аргумент о необходимости ввода в систему отчуждения лома металлов, принадлежащего госкомпаниям, альтернативе бирже в виде ЭТП.
Более того, подход с необходимостью реализации лома через ЭТП должен быть главенствующим, а реализация лома через биржу должно носить существо права госпредприятия, что исключает всякое обязывание госкомпаний на этот счет. В таком случае у госкомпаний будет выбор, что, во-первых, формально снимет жесткость ограничений и, во-вторых, существенно снимает риск оспаривания договоров с биржей по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 428 ГК РФ (присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора; если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения). Так, наличие выбора блокирует безусловное применение пункта 2 статьи 428 ГК РФ.
Только в таком контексте регулирования биржа сможет получить статус рыночного инструмента, на котором создаются рыночные цены.
Проект страдает также существенными редакционными и юридико- техническими недостатками, останавливаться на которых нет смысла в связи с невозможностью введения предусматриваемого им регулирования на уровне Правительства Российской Федерации по причине запрета, накладываемого пунктом 3 и абзацем вторым пункта 6 статьи 447 ГК РФ.
