А.А. Зеленин
Генеральный директор
ООО «РА Русмет»
27 ноября 2020 года в Государственную Думу РФ внесен проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части организации работы по оценке риска вовлеченности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в проведение подозрительных операций и использованию этой информации». Основной идеей Проекта является проведение градации всех клиентов банков в зависимости от уровня риска вовлеченности в совершение подозрительных операций. С такой градацией Проект связывает определенный конкретные правовые последствия, от отказа в обслуживании клиентов, блокирования совершаемых ими операций по счетам, и заканчивая изъятием находящихся на счетах клиентов средств в бюджет.
Для этого Проект вносит коррективы в Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (Закон № 115-ФЗ), и, в частности, в его статью 7, согласно которым при осуществлении внутреннего контроля кредитная организация обязывается оценивать степень (уровень) риска совершения клиентом операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, с учетом характера и видов его деятельности, характера используемых им продуктов (услуг), предоставляемых организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, а также относить каждого клиента к одной из трех групп риска вовлеченности в проведение подозрительных операций в зависимости от уровня риска:
высокий уровень риска вовлеченности в проведение подозрительных операций (красная зона);
средний уровень риска вовлеченности в проведение подозрительных операций (желтая зона).
низкий уровень риска вовлеченности в проведение подозрительных операций (зеленая зона).
Переход к указанным цветным спискам в рамках проведения контроля по Закону № 115-ФЗ предполагает двухуровневую структуру проведения контрольных мероприятий банками. Выполнение предусмотренного Законом № 115-ФЗ контроля ставиться в зависимость от выполнения нескольких условий. Прежде всего, для проведения внутреннего контроля со стороны кредитной организации компания должна быть включена в список, который формируется ЦБ РФ на официальном ресурсе, и лишь потом Законом № 115-ФЗ дается возможность проводить те или иные мероприятия в зависимости от нахождения компании в том или ином цветовом разделе в соответствующем списке, аналогичных сигналам светофора (красный, желтый, зеленый).
Напомним, что в соответствии со статьей 3 Закона № 115-ФЗ внутренний контроль — деятельность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, по выявлению операций, подлежащих обязательному контролю, и иных операций с денежными средствами или иным имуществом, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма.
При этом согласно абзацам с первого по пятый статьи Закона № 115-ФЗ вводятся следующие понятия, которые дают нам возможность понять, о чем идет речь при выполнении банками внутреннего контроля:
доходы, полученные преступным путем, — денежные средства или иное имущество, полученные в результате совершения преступления;
легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, — придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления;
финансирование терроризма — предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг с осознанием того, что они предназначены для финансирования организации, подготовки и совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных статьями 205, 205.1, 205.2, 205.3, 205.4, 205.5, 206, 208, 211, 220, 221, 277, 278, 279, 360 и 361 УК РФ, либо для финансирования или иного материального обеспечения лица в целях совершения им хотя бы одного из указанных преступлений, либо для обеспечения организованной группы, незаконного вооруженного формирования или преступного сообщества (преступной организации), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных преступлений;
операции с денежными средствами или иным имуществом — действия физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей
Как видно на примере указанных понятий, контроль связан исключительно с фактами совершения тех или иных действий физическими и юридическими лицами и никак не связан с их статусом, в том числе с тем, который им будет присвоен при помещении в соответствующую цветовую гамму рискового списка.
Действие всегда конкретно, совершается в определенном месте и времени, определенными лицами, при наличии тех или иных условий, которые характеризую его в качестве действий, подпадающих под предмет контроля
Таким образом, Проект предлагает вместо существующей динамической модели контроля использовать в Законе № 115-ФЗ статическую конструкцию, когда переход собственно к контрольным действия осуществляется при условии нахождения компании в списке и ее маркировки определенным цветом. Вместе с тем, противоречивость статичного подхода не замедлит себя ждать, так как нахождение компании в зеленом секторе (что означает по Проекту безрисковость), не дает никакой гарантии от того, что компания из зеленого сектора не совершит действий, описанных признаками абзацев с первого по пятый статьи 3 Закона № 115-ФЗ.
В этом смысле реальность контроля подменяется бюрократической процедурой, что будет придавать контрольной деятельности, проводимой в рамках Закона № 115-ФЗ формальный и абстрактный характер, а основной акцент хозяйствующих субъектов, операции которых подлежат контролю, будет ставиться не на совершении действий, указанных в абзацах с первого по пятый статьи 3 Закона № 115-ФЗ, а на не попадании в красный или желтые списки и их исключения из них.
Пристальное внимание со стороны банков к компаниям из «красного списка» и «желтого списка» снизит степень внимания к деятельности компаний из зеленой зоны. В этом направлении вполне реально, что банки «просмотрят» реальную угрозу, поскольку мы знаем множество примеров, когда под вполне легальными вывесками обналичиваются средства, совершаются махинации и хищения, а сами акты терроризма носят стихийный характер.
Проект также не может быть поддержан и с точки зрения реализации прав и свобод граждан Российской Федерации, предпринимателей, а также соблюдения общих начал гражданского законодательства Российской Федерации.
Согласно преамбуле к Закону № 115-ФЗ правовую основу противодействия терроризму составляют Конституция Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, настоящий Федеральный закон и другие федеральные законы, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, а также принимаемые в соответствии с ними нормативные правовые акты других федеральных органов государственной власти.
Тем самым, Проект не может рассматриваться в виде самодостаточного изолированного правового решения. Его нормы должны, как минимум, согласовываться в Конституцией РФ и иными законами, чтобы избежать разночтений с последними.
Согласно пункту 1 статьи 15 Конституции Российской Федерации она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.
Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина (пункт 2 статьи 19 Конституции РФ). Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34 Конституции РФ).
Право граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности может также реализовываться через их участие в коммерческих организациях.
Указанный принцип равенства закреплен и в статье 1 ГК РФ, согласно которой гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
Проект безусловно вводит неравенство, поскольку легализует деление граждан по формальному признаку, попадают ли они или организации, в которых они принимают участие, в тот или иной черный список. В зависимости от этого, и следует подчеркнуть, не за конкретное действие, гражданин поражается в правах и претерпевает определенные неблагоприятные последствия. Согласно Проекту это происходит только потому, что он попал в «черный (красный) список».
По существу, включение компании или ИП в тот или иной список может в этом контексте с точки зрения правовой квалификации рассматриваться в качестве санкции, наказания.
Вместе с тем, для введения Проектом наказания требуется определение конкретного состава и вины правонарушителя, а не рисковой зоны, в которой он волею судеб оказался. Проводя аналогию, отметим, что и на месте преступления допустимо нахождение многих лиц, в том числе случайных прохожих. Однако виновность лица, как условие применения санкции (наказания), должна быть установлена в соответствии с порядком, предусмотренном законом.
В противном случае Проект действует в лучших традициях «охоты на ведьм», «шельмования», а также в духе сталинской борьбы с врагами народа, когда причастность к «врагам народа» вызывалась к жизни родственными связями, дружбой, работой в одном коллективе, в общем, руководствуясь словами Проекта, нахождением в рисковой зоне.
Подчеркивая санкционный характер формирования красных и желтых списков, отметим, что в таком случае вполне справедливо поставить под сомнение корректность используемого Проектом подхода в части презумпции невиновности, невозможности наказания за одно и то же правонарушение несколько раз (статьи 49 и 50 Конституции РФ).
Презумпция невиновности в разрезе смыслов предпринимательской деятельности установлена в пункте 5 статьи 10 ГК РФ, согласно которому добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
Презумпция с юридической точки зрения означает, что только в судебном порядке, может быть установлено и доказано иное. Судебный процесс строго регламентирован. В частности, для принятия судом тех или иных решений необходимо следовать процессу, закрепленному в процессуальных кодексах. Все процессуальные кодексы основаны на принципе состязательности и независимости судей (в том числе дается право заявлять им оводы).
Введение Проектом цветных списков предпринимателей, в результате чего при окрашивании их тем или иным способом они существенно ограничиваются в своих правах на нормальное банковское обслуживание, означает создание параллельно существующей реальности, в которой никакие правовые презумпции не признаются, а нормы гражданского материального и процессуального права не действуют.
Согласно статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» кредитная организация — юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные этим Законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
То есть банк это такой же субъект частного права, как и иные участники гражданских правоотношений, иные предриниматели.
Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 3 ГК ПФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Риск любого предпринимателя включает и выбор им контрагентов. В этом смысле, Проект снимает с банков этот риск. Теперь контрольные мероприятия банки смогут осуществлять не в каждом отдельном случае, беря на себя полноту ответственности, а руководствуясь списками, которые им выдаст ЦБ РФ. То есть ЦБ РФ, который и лицензирует банки, будет теперь непосредственно и, по отечески, направлять банки к соблюдению лицензионных требований и законов. В этом смысле ЦБ РФ будет разделять ответственность банков, выдавая им нужные для выполнения контроля списки различных цветов. Если сейчас, банк, нарушая нормы Закона № 115-ФЗ, имеет все шансы лишиться лицензии или нарваться на штрафы, то в парадигме Проекта, этот риск с него снимается тем, что он проводит или не проводит в зависимости от цветовой гаммы по выданным сверху от ЦБ РФ списку операции.
Тем самым, банки перестают выступать в виде предпринимателей, а становятся структурными звеньями ЦБ РФ, как регулирующего органа. Тогда справедлив вопрос, в чем тогда ценность лицензирования, да и, собственно, банковской деятельности, как сферы услуг (статьи 5 и 13 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», главы 44 и 45 ГК РФ)?
По нашему глубокому убеждению, указанные списки «добропорядочности», «добросовестности», «профпригодности» не могут исходить свыше в виде императива, так как это затрагивает глубинные основы правопорядка, порождая неравенство, подозрительность, неуверенность в совершаемых действиях и в итоге стагнацию, так как лишает субъектов хозяйствования необходимой инициативы.
Во всем мире, подобного рода списками занимаются экспертные организации, а их отчеты не являются обязательными к исполнению, а выступают только ориентирами для принятия тех или иных решений. В этом направлении, стороны берут на себя риск руководства полученной информацией, который лежит в основе здоровой предпринимательской деятельности. «Рисковый» характер предпринимательства соблюдается, как со стороны пользователей, так и со стороны производителей финансовых услуг. Пользователи смотрят на рейтинги банков, чтобы не потерять собственные средства, а банки смотрят на рейтинги клиентов, учитывая «стоп-факторы». Если есть сомнение в объективности рейтинга, всегда существует возможность внутренних проверок (для чего нанимаются соответствующие специалисты комплаенса) или привлечение экспертной организации. Это целое направление бизнеса, начиная с рекрутинга кадров, и заканчивая исследованиями о финансово-хозяйственных показателях контрагентов. В этом смысле лучше стимулировать это направление бизнеса и повышать ответственность банков, усиливая их конкуренцию между собой за клиентов. Проект хочет все упростить и размыть ответственность банков путем выдачи им для руководства списков-сфетофоров. Тем самым, целые сегменты бизнес-консалтинга, которые только начинают становиться, потеряют свою актуальность.
Следует также обратить внимание, что особенность приемки лома у населения не исключает риска приема так называемого «краденного» лома. И от этого не застрахован ни один из ломозаготовителей, даже самый добропорядочный. Даже введение перечня запрещенного к приемке лома, не способен будет решить эту проблему, так как не сам лом, как таковой, или определенные его виды, являются криминальными, а источник его поступления к ломосдатчику, законный или незаконный). Тем самым, есть все основания полагать, что большинство ломозаготовителей по стандартам ЦБ РФ попадут объективно в красные и желтые зоны.
Санкционный характер вводимых проектом цветных списков особенно явно проявляется на примере проектируемым нормам пункта 8 статьи 78 Закона № 115-ФЗ, в соответствии с которым после того, как кредитная организация расторгает с лицом, находящимся в красной зоне риска, договор, то все находящиеся на его счету средства уходят в бюджет. В соответствии с пунктом 3 статьи 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.
Поскольку такая мера не связана с совершением правонарушения, так как само по себе включение в «черный» (красный) список таковым не является, то она не может рассматриваться и в качестве конфискации имущества (статья 243 ГК РФ). Правовая квалификация этой меры неопределенна, так как не имеет аналогов в законодательстве. Однако Проект в анализируемой части буквально противоречит Конституции РФ.
С учетом изложенного, Проект не может быть поддержан. В основной своей идее он существенно ограничивает права пользователей финансовых услуг. Если Проект будет принят в существующей редакции, то он существенно дискредитирует банковский сектор, сделает невозможным осуществление нормального предпринимательства, в том числе путем реализации рисковых и агрессивных форм инвестирования и развития, затормозит инновации. Это вызовет отторжение Проекта в среде делового сообщества и заставит искать пути его легального и нелегального обхода, в том числе в виде коррупциогенных проявлений. В частности, легко помыслить ситуацию, что отдельные участники рынка попробуют влиять на принятие ЦБ РФ решений о своем включении в список под нужным цветом, а также на окрашивание в негативных цветах в соответствующих списках своих конкурентов. Тем самым, соответствующие списки могут потенциально использоваться в качестве ведения недобросовестной конкуренции.
Можно сделать прогноз, что при принятии Проекта, часть предпринимателей переориентируют свой бизнес на зарубежные рынки, а классические расчеты трансформируются в плоскость оборота цифровых прав (статья 141.1. ГК РФ, Федеральный закон от 31.07.2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Последний фактор, ударит в итоге и по доходности самих банков.
Проект зарегистрирован ГД РФ 27 ноября 2020 г. за № 1064272-7. Текст прилагается.
